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Am 17./18.11.2011 fand der 8. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts der DAV-Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht in Frankfurt a.M. statt. Die Zahl von über 400 Teilnehmern zeigte deutlich, dass die Veranstaltung auf diesem Fachgebiet führend ist und dass die besprochenen Themen wie Ad-hoc-Publizität, alternative Streitbeilegung und BGH-Rechtsprechung des III. und XI. Zivilsenats aktuell sind.

Zunächst erläuterte Prof. Dr. Thomas Möllers von der Universität Augsburg unter dem Thema „Ad-hoc-Publizität – Aktuelle Themenfelder“ Chancen und Grenzen der Definition einer Insiderinformation i.S.v. § 13 WpHG sowie den Streitstand zum erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit der Umstände i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG. Während eine Ansicht dafür eine Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % voraussetzt, geht die bewegliche Definition umso eher von einer Insiderinformation aus, je weitgehender relevante Kriterien vorliegen. Für das umstrittene Thema der Prognoseänderungen, wie etwa Gewinnwarnungen, propagierte Möllers eine Rückkehr von der beweglichen Definition zu konkreten Tatbestandsmerkmalen.

Rechtsanwalt Klaus Rotter, Grünwald, skizzierte anschließend Chronologie und Stand des Musterklageverfahrens gegen die Daimler AG wegen der Mitteilungspflicht über die Absicht ihres Vorstandsvorsitzenden Jürgen Schrempp, von seinem Posten zurückzutreten. Er stellte den Beschluss des BGH vom 25.02.2008, Az. II ZB 9/07 (WM 2008, 641) sowie die Musterentscheide des OLG Stuttgarts vom 15.02.2007, Az. 901 Kap 1/06 (WM 2007, 595) und vom 22.04.2009, Az. 20 Kap 1/08 (WM 2009, 1233) dar. Aussicht auf Klärung des oben dargestellten Streitstandes sowie des Musterklageverfahrens besteht nunmehr durch die Vorlage an den EuGH mit Beschluss des BGH vom 22.11.2010, Az. II ZB 7/09 (WM 2011, 14). Nach Ansicht Rotters lag bereits in Schrempps Absichtserklärung vom 17.05.2005 gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden Kopper eine relevante Insiderinformation. Auf eine Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG könne sich die Daimler AG nicht berufen.

Dr. Jan Budäus, Referatsleiter BaFin, Frankfurt a.M., bestätigte im Folgenden dass auch nach Ansicht der BaFin die Selbstbefreiung durch einen förmlichen Befreiungsbeschluss aktiv in Anspruch genommen werden müsse. Als erfreulich klar bezeichnete er zum Thema „Drittstaatsemittenten“ die Aussage des BVerwG in seinem Urteil vom 24.05.2011, Az. 7 C 6.10, dass ein Unternehmen das in § 31 Abs. 1 Satz 1 WpPG eingeräumte Wahlrecht konkludent durch Veröffentlichung des jährlichen Dokuments nach § 10 WpPG auf der Website ausüben könne. Darüber hinaus wies er insbesondere auf den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulationen hin.

Rechtsanwalt Dr. Torsten Fett, Frankfurt a.M., erläuterte sodann die praktische Handhabung und Relevanz der Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG. Er empfahl Unternehmen, sich mit sensiblen Fragen bewusst auseinander zu setzen und hierfür eine vernünftige Organisation einzurichten, wie z.B. eine Clearingstelle, die Mitarbeiter aus Controlling, Vertrieb und Recht vereint. Ferner solle der Gesamtvorstand über die Selbstbefreiung entscheiden. Empfehlenswert sei trotz fehlender gesetzlicher Regelung eine Information der bekannten Insider über ihre Vertraulichkeitspflicht, um die Wirksamkeit der Befreiung zu garantieren. Durch entsprechende Organisationsstrukturen sei insbesondere im Falle einer Krise oder Insolvenz eine Selbstbefreiung regulatorisch sicher zu meistern.

Dietmar Vogelsang, vereidigter Sachverständiger für Kapitalanlagen und private Finanzplanung, Friedrichsdorf, schilderte seine Erfahrungen als gerichtlich bestellter Sachverständiger zu kapitalmarktrechtlichen Fragen. Er zeigte zum einen die erheblichen Schwierigkeiten auf, vor die ein Sachverständiger u.a. bei der Bewertung des mit einer Anlage einhergehenden Risikos gestellt ist. Er wies ferner darauf hin, dass ein Verwalter im Rahmen der Vermögensverwaltung zur Begrenzung der Risiken sinnvollerweise sowohl eine Risikomarge als auch eine Zielmarge für jedes Investment festlegen sollte.

Zum Thema der alternativen Streitbeilegung referierte Rechtsanwalt Dr. Stephan Wilske, Stuttgart, über seine schiedsgerichtlichen Erfahrungen im Bank- und Kapitalmarktbereich. Auf der Basis einer Darstellung der Vor- und potentiellen Nachteile der Schiedsgerichtsbarkeit entkräftete er das Vorurteil, dass diese in weiten Bereichen des Bank- und Finanzgeschäfts auf Desinteresse stoße. Sinn mache eine Schiedsklausel zum Beispiel bei kapitalmarktorientierten Wertpapiergeschäften, wie etwa dem Kauf von Non-Performing Loans, Konsortialkrediten sowie M&A-Transaktionen, wo solche auch schon nahezu Standard seien. Ferner sollte nach Ansicht Wilskes bei Auseinandersetzungen aus Vorstands- und Geschäftsführerverträgen in der Finanzindustrie häufiger über eine Schiedsvereinbarung nachgedacht werden.

Im Anschluss stellte Peter Loock, Karlsruhe, als weitere Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit das Güteverfahren vor einer staatlich anerkannten Stelle i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB vor. Dieses sei unter anderem deshalb von Vorteil, da Ansprüche im Antrag auf Einleitung des Verfahrens nicht beziffert werden müssten, und eine knappe Begründung ohne Beweisantritt genüge. Loock wies ferner auf die weitreichenden Einflussmöglichkeiten der Parteien im Hinblick auf Terminvorgaben, Auswahl des Verhandlungsleiters oder den Verhandlungsgegenstand und -ort hin.

Die Abendveranstaltung im Palais am Zoo bot den Rahmen für weitere persönliche Begegnungen, musikalisch begleitet von der Gruppe „Family Affairs“. Zu späterer Stunde heizte die Band „Kojak Connection“ mit dem Ausschussvorsitzenden Paul Assies an der Gitarre sowie Rechtsanwalt Volker Lang als Leadsänger den Teilnehmern mit heißen Rockbeats ein.

Zum Auftakt des zweiten Tages trug der Vors. RiBGH Wolfgang Schlick zur aktuellen BGH-Rechtsprechung des III. Zivilsenats vor. Er erläuterte zunächst die Rechtsprechung des Senats zu den Aufklärungspflichten des Anlageberaters über ihm zufließende Provisionen mit Urteilen vom 15.04.2010, Az. III ZR 196/09 (WM 2010, 885), sowie vom 03.03.2011, Az. III ZR 170/10 (WM 2011, 640). Zum Thema Verjährung verwies Schlick auf die veröffentlichen Urteile des Senats vom 08.07.2010, Az. III ZR 249/09 (WM 2010, 1493), 16.12.2010, Az. III ZR 127/10 (WM 2011, 526), sowie vom 17.02.2011, Az. III ZR 144/10 (WM 2011, 505). Ferner stellte er eine noch unveröffentlichte Entscheidung des Senats vom 10.11.2011 vor zu der Frage, inwieweit der Anlageberater über laufende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren gegen Fondsverantwortliche aufzuklären hat. Für Diskussionsstoff sorgte Schlick zudem mit seinen Ausführungen zu der weiteren, noch am 17.11.2011 vom Senat unterschriebenen Entscheidung in dem mittlerweile öffentlichen Rechtsstreit gegen den ehemaligen Verteidigungsminister Rupert Scholz wegen dessen zu Werbezwecken genutzten Aussagen zum Konzept eines Vermögensfonds (ausführlicher hierzu siehe Klöhn in WM 2012, 97).

Im Rahmen seines Vortrags zum Thema „Verjährungsfragen und Stichtag 31.12.2011“ vertrat Rechtsanwalt Dr. Peter Balzer, Bonn, die Ansicht, dass sich ein Anleger im Bezug auf nicht offen gelegte Vertriebsprovisionen schon ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des XI. Zivilsenats des BGH vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05 (WM 2007, 487), nicht mehr auf eine grob fahrlässige Unkenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen könne. Balzer kritisierte zugleich die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 16.03.2011, Az. 9 U 129/10 (WM 2011, 976), nach welcher im Jahr 2010 ein Rechtsirrtum der Bank über die Offenlegungspflicht von Zuwendungen vermeidbar war. Dagegen spreche, dass sich bis zur BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 (s.o.) kein höchstrichterliches Urteil mit der Aufklärungspflicht der Bank bei einer im Übrigen unentgeltlichen Anlageberatung beschäftigt habe.

Der Vorsitz. RiBGH Ulrich Wiechers besprach sodann Highlights der aktuellen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH. Zunächst erläuterte er das CMS Ladder-Swap-Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10 (WM 2011, 682). Wiechers ging sodann auf die Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen, den „Dauerbrenner des Bankrechts“, ein. Anhand des Beschlusses vom 09.03.2011, Az. XI ZR 191/10 (WM 2011, 682), sowie der Urteile vom 19.12.2006 (s.o.) und 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08 (WM 2009, 2306), erläuterte er die Definitionen von Innenprovisionen im Gegensatz zu Rückvergütungen. Zu der allgemein als Lehman-Urteil bezeichneten Entscheidung des Senats vom 27.09.2011, Az. XI ZR 182/10 (WM 2011, 2268), referierte er sowohl Sachverhalt als auch die Grundzüge der Begründung. Dabei wies er darauf hin, dass beim Senat derzeit 40 bis 50 Lehman-Fälle anhängig seien mit unterschiedlichen Kunden, Banken und Zertifikaten mit unterschiedlichen Risikostrukturen, so dass hier durchaus unterschiedliche Ergebnisse möglich seien.

Den Abschluss des 8. Tags des Bank- und Kapitalmarktrechts bildete der Vortrag des Rechtsanwalts Dr. Peter Clouth, Frankfurt a.M., zum Thema „Anlegerschutzverbesserung – Eine Verbesserung?“, in dem er die Meilensteine durch Gesetzesänderungen und die Ergänzung der sog. Bond-Rechtsprechung darstellte, um diese dann in Form eines „Praxistests“ zu bewerten. Mit Blick auf die Zukunft kam er dabei zu dem Ergebnis, dass sich am Anlageverhalten durch die erhöhte Transparenz über Rückvergütungen nichts geändert habe. Wer in der Praxis von den Neuregelungen zum Beratungsprotokoll profitieren werde, bleibe abzuwarten.

Dr. Rainer Metz, Leiter der Unterabteilung Verbraucherpolitik in Recht und Wirtschaft des BMELV, Berlin, nahm Bezug auf die von Bankenseite geäußerte Kritik an den Beratungsprotokollen einerseits, dass diese zu einem erheblichen Bürokratieaufwand führten, sowie die Kritik der Verbraucherverbände andererseits, dass die Protokolle nicht aussagekräftig genug wären. Vor diesem Hintergrund habe das Ministerium eine Studie zur inhaltlichen Korrektheit und Verständlichkeit des Produktinformationsblattes in Auftrag gegeben. Zudem solle aus Verbraucherschutzerwägungen das Berufsbild des Honorarberaters gesetzlich verankert werden. Die in einem Eckpunktepapier im Juli 2011 zusammengefassten Vorstellungen würden derzeit mit dem Vorschlag der Europäischen Kommission zur Neufassung der Finanzmarktrichtlinie abgestimmt, der ebenfalls eine Regelung zur unabhängigen Anlageberatung enthält.

RA Noerr

Verfasserin:

Rechtsanwältin und Fachanwältin
für Bank- und Kapitalmarktrecht
Meike von Levetzow

 

(Kurzfassung des Berichts aus WM 2012, 90)

Die Vortragsskripren der Tagung finden die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft im geschützten Mitgliederbereich.

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